Alexandre
Kojève
Esbozo de una
fenomenología del derecho*
1981 Gallimard
OBSERVACIONES
PRELIMINARES
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1.
Es
imposible estudiar la realidad humana sin enfrentarse, tarde o
temprano, al fenómeno del Derecho. Especialmente si consideramos el
aspecto político de esta realidad. Y sobre todo cuando nos ocupamos
de las cuestiones relativas a la Constitución del Estado, ya que la
noción de una Constitución es ella misma una noción tanto política
como jurídica. Desgraciadamente el fenómeno del Derecho no ha
encontrado aun una definición universalmente aceptada y
verdaderamente satisfactoria. También podemos leer en los manuales
jurídicos frases como: «En el estado actual de la ciencia, una
definición plenamente satisfactoria del concepto “Derecho” está
excluida»1.
O, hablar de una cosa sin poder definirla, que es en el fondo hablar
sin saber de qué se habla. Y en estas condiciones el discurso tiene
pocas posibilidades de ser convincente, y hasta de adecuarse a la
cosa de la que hablamos.
Sin
embargo es necesario decir que nos encontramos en una situación
análoga cada vez que tratamos un fenómeno específicamente humano:
ya sea el Derecho, o el Estado, la Religión, el Arte, etc... una
definición satisfactoria generalmente hace falta. Pero esta
observación no nos dispensa para nada de la búsqueda de una
definición correcta del Derecho. Al contrario.
*
Sería
fácil dar una definición arbitraria de Derecho, a riesgo de negarse
a llamar «jurídico» todo lo que es llamado así por otro lado,
pero no es coherente con la definición elegida. Pero una definición
así tendría poco interés, ya que es imposible simplemente ignorar
las enseñanzas implicadas en la lengua y en la historia. Si algo es
–o ha sido– llamado «Derecho», es más que probable que no haya
sido hecho por casualidad. Pero por otra parte es materialmente
imposible reunir en una sola definición todo lo que ha sido llamado
«Derecho» en cualquier momento y en cualquier lugar: ese contenido
sería demasiado disparatado.
Hace
falta buscar un camino intermedio. Este camino no puede, por otra
parte, ser otro que aquél en el cual ya está comprometido Platón,
seguido por su discípulo Aristóteles, y en el cual nos podemos
encontrar muy recientemente aun un Max Weber. Se trata de encontrar
la «Idea» (Platón), «Idealtypus» (Max Weber), el «Fenómeno»
(Husserl), etc... de la entidad estudiada, un análisis de un caso
concreto particularmente nítido, típico, específico, puro. Hace
falta descubrir en otros términos el contenido que hace que el caso
dado sea un caso de derecho, por ejemplo, y no de religión o de
arte, etc. Y habiendo descubierto, es decir habiendo encontrado la
«esencia» (Wesen) del fenómeno, hace falta describir de una manera
correcta y completa, esta descripción de la esencia no siendo otra
que la definición del fenómeno en cuestión.
Habiendo
obtenido la definición, hace falta proceder al control. Hace falta
pasar revista a los diferentes casos generalmente llamados
«jurídicos» y ver si la definición en cuestión puede ser
aplicada. Esta confrontación de la idea-esencia con los diversos
casos de su realización aportará probablemente los retoques y las
precisiones a la definición. Pero si esta última es correcta, se
aplicará a la inmensa mayoría de los casos. Esto es mas que
probable, sin embargo encontramos los casos llamados «jurídicos»
no conformes a la definición, así como los casos conformes que no
llamamos generalmente «jurídicos». En esos casos tenemos el
derecho de rectificar el uso lingüístico o histórico. Pero al
hacerlo, es necesario cada vez mostrar y explicar el por qué del
error. En un caso hará falta relevar los rasgos que permitieron
confundir este fenómeno dado con un fenómeno jurídico. En
cualquiera de los casos habrá que indicar los rasgos que han
recubierto el aspecto jurídico del fenómeno a punto de volverlo
irreconocible.
Sólo
después de haber pasado revista de todos los diferentes tipos de
fenómenos humanos y de haberlos repartido en jurídicos y no
jurídicos (religiosos, políticos, morales, artísticos, etc.) de
manera de que no quede ningún tipo no clasificado, podemos estar
seguros de haber encontrado una definición satisfactoria, es decir
aplicable a todos los fenómenos en cuestión y a ellos solamente. Y
aun faltaría completar la descripción fenomenológica con un
análisis de la subestructura metafísica (cosmológica) y ontológica
del fenómeno descrito, para evitar el riesgo del advenimiento en el
futuro de un caso nuevo, forzando a revisar la definición que sería
conforme a los casos realizados en el presente y el pasado. Por
supuesto que no he tratado de alcanzar este ideal en las páginas que
van a seguir. Por una parte he suprimido deliberadamente todo lo que
habría sido un análisis metafísico u ontológico. Por otro parte,
incluso la descripción fenomenológica está probablemente lejos de
ser perfecta, ya que su control no ha sido empujado muy lejos: no he
confrontado más que muy pocos casos llamados jurídicos con la
definición que propongo del fenómeno «Derecho».
La
descripción del fenómeno «Derecho» que doy en la Primera Sección
tiene un carácter netamente provisorio (lo mismo, por otra parte,
que el contenido de las otras dos secciones). Pero dicho esto
propondré una definición de Derecho que, en mi opinión, tiene en
cuenta la esencia misma de este fenómeno. Esta definición permitirá
fijar las condiciones de realización de esta esencia. Finalmente, en
conocimiento de la esencia del Derecho y el modo de su realización,
podremos terminar la Primer Sección con una comparación de la
actividad jurídica con las otras actividades humanas, que permitirá
demostrar la especificidad y la autonomía del Derecho.
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2.
Para
Platón, la esencia de un fenómeno subsistía por fuera del tiempo.
Dicho de otra manera, una definición correcta sería - según él –
válida en todas partes y siempre. Desde Hegel generalmente no
pensamos más así. Admito, en todos los casos, que los fenómenos
humanos (que no son solamente naturales, animales) nacen en el tiempo
y «viven», es decir se modifican y desaparecen.
No
es suficiente, entonces, definir el fenómeno Derecho e indicar las
condiciones de su realización. Hace falta mostrar aun en el acto
antropógeno, que engendra al hombre en tanto tal en el tiempo, el
aspecto que hace nacer en el hombre el fenómeno jurídico. Y hace
falta ver si este fenómeno constituido en el tiempo no sufre una
evolución temporal en su esencia misma.
Es
la Segunda Sección la que deberá dar una respuesta muy provisoria a
las cuestiones del origen y de la evolución. Supongo conocidos y
admitidos los principios fundamentales de la filosofía hegeliana, y
trataré de aplicarlos al problema del Derecho.
Por
el momento quisiera solamente mencionar que el análisis genético de
las esencias no implica necesariamente un relativismo sociológico o
histórico. En efecto, el fenómeno aislado, en su hic et nunc
particular, no es «absoluto»: tal derecho dado no es el Derecho,
absoluto y definitivo; ese que ha sido «justo» ayer puede no serlo
mañana. Pero si todo lo que existe en el tiempo cambia por esto
mismo, el tiempo en tanto que tal no cambia. Ni el conjunto de los
fenómenos temporales, que puede entonces ser llamado «absoluto»,
si se quiere. Asimismo, si todos los sistemas jurídicos particulares
propuestos en el curso de la historia se ordenasen en un todo
sistemático, que implique todas las posibilidades jurídicas, ese
todo no tendría más nada de «relativo». Y por relación a ese
todo, sus elementos, todos siendo «relativos» en sí mismos,
tendrán también un valor «absoluto». En otros términos, la
evolución del Derecho puede alcanzar una meta final y realizar así
un progreso objetivo.
Por
otra parte, el hecho que el Derecho se constituye en el tiempo no
prueba en absoluto que un sistema jurídico definitivo sea imposible.
Un sistema será definitivo, incluso «absoluto» si contiene las
normas jurídicas vuelto efectivamente imposible todo acto
susceptible de modificar ese sistema o de suprimirlo. Solamente, para
que sea así, hace falta suponer que el sistema es perfectamente
comprensible él mismo, que haya agotado todas las posibilidades
teóricas del Derecho, sea en las implicancias, sea en las
exclusiones y las devoluciones entonces inofensivas.
Así
el sistema «absoluto» debe implicar todos los otros: realmente o
idealmente. Debe «comprenderlos» en sí y «comprenderse» él
mismo. Pero el puede comprenderlos como estados pasados, y puede
comprenderse como un resultado de esos estados, como su integración.
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3.
Un
sistema jurídico absoluto tendrá una estructura bien definida,
donde todos los fenómenos jurídicos posibles encontrarán su lugar.
Incluso un sistema relativo, realizado en un momento cualquiera de la
evolución histórica, tenderá a tomar una forma «total», que
englobará todos los fenómenos jurídicos realizados en esa época.
Podemos, entonces, estudiar el Sistema de Derecho mismo sin suponer
que sea el que ha arribado al término de su evolución. Solamente
hace falta admitir que un sistema tal puede ser incompleto y que su
estructura no puede ser más que provisoria.
Es
en este sentido que trataré de esbozar un Sistema de Derecho en la
Tercera Sección de este estudio. Pero me atendré a las
generalidades y el análisis quedará fragmentario.
1STERNBERG.
Allgemeine Rechtslehre,
Leipzig 1904, vol 1. p. 21.
*Traducción en progreso de Marcelo Esmoris y Matías Domínguez.
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